Entrepreneur, si vous avez donné votre caution personnelle à un organisme financier pour garantir un emprunt de votre société, sachez qu’il existe de nombreux moyens de vous défendre en cas de litige.

1. L’incompétence matérielle du tribunal saisi (en cas de cautionnement mixte, c’est à dire de nature civile et commerciale)

Par principe, un cautionnement est commercial lorsqu’il s’agit d’un acte commercial par nature (cautionnement bancaire) ou par la forme (cautionnement par une société commerciale, aval).

Le cautionnement est commercial lorsque la caution a un intérêt patrimonial personnel dans l’opération qu’elle garantit. Ainsi, on considère comme commercial le cautionnement par un dirigeant de sa société ou encore le cautionnement entre commerçants dans l’intérêt de leurs affaires (par exemple le cautionnement d’un commerçant par son fournisseur).

Le cautionnement d’une société par un de ses associés était auparavant considéré comme de nature civile. Aujourd’hui, la jurisprudence est partagée sur le sujet.

2. Les vices de forme de la mention manuscrite légale obligatoire sur le contrat de cautionnement

Depuis 2004, tout acte de cautionnement consenti par une personne physique envers un créancier professionnel est soumis à des exigences de forme très strictes, pouvant entraîner la nullité de l’engagement : L’acte écrit est obligatoire.

Sous peine de nullité du cautionnement, cette mention manuscrite doit être stipulée avant signature :

« En me portant caution de X, dans la limite de la somme de … € couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même. » (article L 341-2 du Code de la Consommation).

En cas de solidarité, cette mention supplémentaire doit être rajoutée :

« En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2021 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuivre préalablement X. ».

3. l’annulation du cautionnement en raison de la disproportion des engagements bancaires de la caution par rapport aux revenus et patrimoine de cette dernière

L’acte doit respecter le principe de proportionnalité de l’engagement au regard des revenus et des biens. En effet, cette disposition est prévue par l’article L 341-4 du Code de la consommation.

Une analyse de la situation financière et patrimoniale de la caution au jour de la conclusion de la garantie permettra souvent de conclure à un cautionnement disproportionné compte tenu du fait que le taux d’endettement de la caution est dans de nombreuses situations au delà du taux de 33% fixé par le jugement définitif rendu contre la Banque Populaire par le Tribunal de commerce de Versailles, le 4 décembre 2013

(Tribunal de commerce de Versailles, 4 décembre 2013, n°2012F00206, Affaire Banque Populaire Rives de Paris / M et Mme R.)

4. La déchéance du droit aux intérêts pour la banque à défaut de preuve de l’envoi de l’information annuelle de la caution sur l’étendue de ses engagements

Le créancier professionnel doit également avertir la caution personne physique avant le 31 mars de chaque année du montant du principal, des intérêts, commissions et frais restant à courir au 31 Décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie.

Si l’engagement est à durée indéterminée, le créancier doit également rappeler la faculté pour la caution de révoquer son engagement à tout moment (la caution restera néanmoins tenue des dettes présentes au moment de ladite révocation).

A défaut, le créancier professionnel ne peut pas se prévaloir de l’application des pénalités et intérêt de retard échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information.

5. le défaut de preuve des renseignements préalables pris par la banque sur la situation personnelle de la caution ;

La banque doit en effet s’assurer de la situation personnelle de la caution en obtenant une fiche patrimoniale signée de votre part et les justificatifs qui prouvent que les renseignements mentionnés sont exacts.